Advokatfirmaet Stabell & co: Kan Aker Kværner holdes strafferettslig ansvarlig for sin virksomhet på Guantánamo Bay?

Side 1 av 30

1. Innledning 2

1. 2. Aker Kværners virksomhet på Guantanamo. 2

1.3. Fangebehandlingen på Guantanamo 3

1.4 Aker Kværners egne synspunkter på KPSI’s virksomhet på Guantanamo 4

2. Kan Aker Kværner ASA holdes direkte ansvarlig for brudd på menneskerettighetskonvensjoner? 6

2.1 Staten har forpliktelsene 6

2.2 Ansvar for en privat bedrift? 7

2.3 Konklusjon: 8

3. Kan Aker Kværner ASA straffes etter den norske straffelovens regler om foretaksstraff? 8

3.1 Innledning om foretaksstraff 8

3.2 Hvilke reaksjoner kan anvendes overfor foretaket? 10

3.3. Vilkårene for foretaksstraff 11

3.3.1. Et straffebud må være overtrådt 11

3.3.2 Medvirkningsansvar 13

3.3.2.1 Straffebud som krever forsett 14

3.3.2.2 Straffebud som krever uaktsomhet 15

3.3.3 Skyldkrav for foretaket 16

3.3.4. På vegne av foretaket 17

3.3.3 Kan morselskapet straffes? 18

3.3.5.1 Ansvarets fakultative karakter/ straffutmålingen 19

3.3.5.1 Momenter ved straffutmålingen og avgjørelsen om det skal ilegges straff 20

3.3.6 Oppsummering 25

4. Spørsmålet om jurisdiksjon 26

4.1 Kan man straffe Aker Kværner ASA etter strl. § 12 nr 3? 26

4.2 Oppsummering og delkonklusjon 27

5. Etterforskning 27

6. Avsluttende konklusjon 30

1. Innledning

Advokatfirma Stabell & Co v/ advokat Mette Yvonne Larsen og advokatfullmektig Bendik Velde Koslung mottok den 27.10.06 oppdrag fra Amnesty International som kort lyder slik:

Advokatfirmaet Stabell & Co, v/ advokat Mette Yvonne Larsen og advokatfullmektig Bendik Velde Koslung, skal på oppdrag fra Amnesty International Norway (AI) utrede mulig rettslig ansvar for Aker Kværner ASA som følge av firmaets engasjement (gjennom det heleide datterselskapet Kværner Process Services Inc.) for det amerikanske forsvarsdepartementet på Guantanamo Bay.

Utredningen skal dekke følgende.

- mulig strafferettslig ansvar

mulig sivilrettslig ansvar, herunder et mulig erstatningsansvar Se avtale mellom advokatfirma Stabell og Amnesty International av 27.10.06

Forutsetningen i avtalen med Amnesty var at utredningen både skulle inneholde en strafferettslig og en sivilrettslig del, men på bakgrunn av den foreløpige konklusjonen som forfatterne har kommet til anbefales det at man fokuserer på den strafferettslige siden av saken først.

Deretter, dersom en vellykket straffeforfølgning ikke lar seg gjennomføre, bør det utredes mulighetene for et sivilrettslig søksmål.

1. 2. Aker Kværners virksomhet på Guantanamo.

Aker Kværner har gjennom sitt heleide amerikanske datterselskap Kværner Process Services Inc. (KPSI) utført arbeider for det amerikanske forsvarsdepartementet på den store amerikanske marinebasen i Guantanamo Bay, Cuba siden 1993

De oppgaver som utføres av KPSI ved marinebasen er, etter hva som er dokumentert, både bygging av fengselsceller "bur", samt arbeid av vedlikeholdsmessig karakter, herunder å sørge for leveranser av strøm, samt påse at vannforsyninger og avløp fungerer.

Etter 11. september 2001 ble det i tilknytning til marinebasen bygget en leir for terrormistenkte, den såkalte Camp X-ray for internering av personer som er tatt til fange i forbindelse med militære operasjoner blant annet i Afghanistan.

KPSI har ikke bygget leiren, men under henvisning til ovennevnte avsnitt så er det dokumentert at KPSI har bygget disse "burene" som fanger har vært innelåst i.

Selskapet har heller ikke hatt kontrakt på driften av fengselet, men på forespørsel har selskapet løpende assistert ved feil på vannrør, strømnett eller lignende som er felles for marinebasen og fengselet.

Fra menneskerettsorganisasjoner er det opplyst at ansatte i KPSI har deltatt i spyling av celler som har hatt spor av urin, blod og ekskrementer, som mulig følge av at fanger har vært torturert i cellene.

Aker Kværner v/ KPSI avsluttet sitt arbeid på Guantanamo Bay våren 2006. Dette er oppgitt å være begrunnet i at selskapet tapte en anbudskonkurranse. Uttalelse fra informasjonsdirektør Torbjørn Andersen i VG 28.08.05 KPSI er nå nedlagt.

1.3. Fangebehandlingen på Guantanamo

Et spørsmål som må bringes på det rene er om fengselsfasilitetene på Guantanamo Bay har vært drevet/drives på en måte som er i strid med en rekke grunnleggende menneskerettigheter og om handlingene fangene blir utsatt for er i strid med norske straffebestemmelser.

De nevnte fasilitetene har vært viet stor oppmerksomhet i media. Viktige menneskerettsorganisasjoner som Human Rights Watch, Amnesty International og International Redd Cross Commitee har en rekke ganger påpekt at fasilitetene drives på en måte som representerer menneskerettsbrudd, i tillegg til det åpenbare, nemlig at frihetsberøvelsen i forhold til flere av fangene er i strid med Verdenserklæringen om menneskeretter av 1948, art 9:

"No one shall be subjected to arbitrary arrest, detention or exile."

Amerikansk høyesterett har også, blant annet i sin kjennelse av 28. juni (Rasul v Bush), slått fast at den praksis som har rådet i fasilitetene strider mot amerikansk rett.

Det er dokumentert flere overgrep i forbindelse med fangebehandlingen på Guantanamo.

Fanger selv har fortalt om sansedeprivasjon, søvndeprivasjon, bruk av strobelys, samt bruk av meget små bur eller celler til opphold. Det er på det rene at KPSI har latt lyskasterne stå på hele døgnet, noe som blant annet har bidratt til søvndeprivasjon. Videre forteller fangene om vold, seksuell trakassering og pålegg om å oppholde seg i fysiske posisjoner som er meget smertefulle.

Det vises i denne forbindelse til rapport fra Human Rights Watch, hvor en rekke navngitte fanger intervjuet. Rapporten Guantanamo: Detainee Accounts

I tillegg er det fremhevet at fangene blir utsatt for kontinuerlig støy og musikk (lydtortur), og de blir truet med hunder.

Dessuten har mange av fangene sittet på Guantanamo i årevis uten å få noen tiltale mot seg, eller få saken prøvet for en domstol.

Det anses fra vår side veldokumentert at behandlingen fangene utsettes for er i strid med torturforbudet og forbudet mot vilkårlig frihetsberøvelse som er fastslått i en rekke menneskerettighetskonvensjoner Norge så vel som USA er bundet av.

Det anses også veldokumentert at den behandlingen fangene blir utsatt for rammes av ulike straffebestemmelser i den norske straffelovens kapittel 19, 21 og 22.

1.4 Aker Kværners egne synspunkter på KPSI’s virksomhet på Guantanamo

I Aker Kværners forretningsetiske retningslinjer heter det:

"Vi har et kompromissløst syn på forretningsetikk, og vi aksepterer kun den høyeste etiske standard for atferd. Vi har alle ansvar overfor våre kunder, leverandører, partnere, aksjonærer, kollegaer og samfunnet generelt til å opptre på en slik måte at våre handlinger ikke skader vårt eller andres omdømme, resulterer i ugunstig publisitet eller skader konsernet på andre måter." Aker Kværners retningslinjer for forretningsetikk fra 2004

Den 07.09.02 publiserte VG et større oppslag, under føljetongen "krigen mot terror" hvor det ble rettet krass kritikk mot Aker Kværners rolle ved utbyggingen av fangeleiren på Guantanamo. Amnesty International v/ Petter Eide kritiserte kraftig Aker Kværners rolle og viste til at fangeleiren var ansvarlig for brudd på menneskerettighetene og for umenneskelig og nedverdigende behandling. I denne forbindelse intervjuet VG prosjektsjefen for Kværner i Guantanamo, Henri Fuentes. Fuentes ble spurt om de hadde politiske bekymringer knyttet til engasjementet på Guantanamo Bay. Fuentes svarte følgende:

"Det var bekymringer i begynnelsen. Selskapet var redd for å bli koblet til dette prosjektet, men det var rett etter 11. september og man var vel litt redd for å bli et terrormål i seg selv, sier Fuentes." Artikkel i VG av 07.09.02 "Kværner bygger fangeleir."

I forbindelse med klagen fra Forum for utvikling og miljø til NCP (det norske kontaktpunkt) over brudd på OECD – retningslinjene av 20.06.05 Klage til NCP av 20.06.05, skrev Aker Kværner den 29.07.05 Brev fra Aker Kværner av 29.07.05 blant annet følgende:

"Da fengselet skulle bygges var Aker Kværner de eneste på marinebasen som hadde tung anleggsutstyr stasjonert der, og en del av vårt tunge anleggsutstyr ble derfor benyttet av de selskapene som hadde kontrakter for bygging av fengselet. Aker Kværner, som allerede hadde ansvaret for de tekniske systemene på den gamle marinebasen, var derimot noe involvert i forbindelse med mindre grunnarbeider, primært for tilkopling av de nye forgreiningene for vannrør og strømkabler fra fengselet og inn på de eksisterende systemene på marinebasen."

Selv om driften av fengselet er noe som amerikanske myndigheter selv besørger, vil Aker Kværner eller andre selskaper kunne bli forespurt om hjelp hvis det er feil på vannrør, avløpsrør og lignende som er felles for marinebasen der Aker Kværner jobber og fengselet. Om det er aktuelt for Aker Kværner å bidra i slike reparasjoner avhenger av hva slags feil det er og hvor i systemene feilen ligger.

Som et av Norges mest globale selskaper ser vi også at det ikke er godt nok å vurdere etikk med bare norske øyne, for også norsk etikk, politikk med mer, får mye kritikk mange steder i utlandet. I tillegg til å lytte nøye til de signaler vi mottar, må Aker Kværner derfor ta et eget ansvar for våre etiske vurderinger slik at vi alltid og i alle de land vi er tilstede i kan stå med rak rygg i forhold til de prosjekter vi er engasjert i."

Slik vi ser det, innrømmer Aker Kværner i denne uttalelsen, både deltakelse i bygging av fengselet samt deltagelse i driften av fengselet.

Aker Kværner deltok i en anbudskonkurranse våren 2005, om hovedkontrakten på basen. Selskapet fikk ikke tilslag på kontrakten. På denne bakgrunnen trakk KPSI seg ut av arbeidet på basen, etter 12 år. Begrunnelsen for at KPSI trakk seg ut var etter Aker Kværners egen begrunnelse nettopp at de tapte konkurransen, men ikke den kritikk som var rettet mot selskapet, blant annet fra Amnesty. I oppslag i VG den 28. august 2005 sier informasjonsdirektør Torbjørn Andersen, på spørsmål om det er Amnestys kritikk som får Aker Kværner til å forlate Guantanamo Bay:

"Nei. Vi har en grundig etisk vurdering av alle våre prosjekter, og det har vi også hatt på Guantanamo Bay. Vår holdning er at vårt arbeid ikke har berørt brudd på noen menneskerettigheter, sier informasjonsdirektør Torbjørn Andersen i Aker Kværner til VG." Oppslag i VG 28.08.05 med tittel "Tapte omstridt Guantanamo- kontrakt"

I det faktamaterialet som ligger til grunn for vår utredning har vi ikke funnet tilfeller av at Aker Kværner på noe tidspunkt har erkjent eller holdt mulighetene åpne for at KPSI ’s virksomhet kan være i betenkelig eller eventuelt i strid med norsk eller internasjonal lovgivning.

2. Kan Aker Kværner ASA holdes direkte ansvarlig for brudd på menneskerettighetskonvensjoner?

2.1 Staten har forpliktelsene

Det er innlysende at der noen har menneskerettigheter, så må noen andre ha forpliktelser til å overholde dem. Likevel er det vanskelig å finne prinsipielle diskusjoner om hvem som er forpliktet etter menneskerettighetene og i så fall hva disse forpliktelsene går ut på i den toneangivende menneskerettighetslitteraturen.

Et sentralt spørsmål som reises er hvem som har plikten til å overholde menneskerettighetene.

Menneskerettighetskonvensjoner er avtaler inngått mellom stater. En stat kan ikke påta seg rettslige forpliktelser for andre enn seg selv, heller ikke for ikke-statlige aktører. Alle menneskerettighetskonvensjoner pålegger staten og dens offentlige myndigheter den primære forpliktelsen til å overholde menneskerettighetene.

2.2 Ansvar for en privat bedrift?

Offentlige myndigheter er altså hovedadressaten for menneskerettighetene. Ikke-offentlige aktører, og internasjonale selskaper virksomheter i særdeleshet, kan likevel utgjøre en trussel mot menneskerettighetene. Det er blant annet et flernasjonalt fenomen at statlige oppgaver settes ut til private selskaper, og at de private selskapenes strukturer gjerne er bygget opp for å pulverisere ansvar, snarere enn å konstatere ansvar. Menneskerettighetskonvensjonene er ikke fremmed for slike tanker. Men menneskerettighetskonvensjonene kan ikke rent teknisk være et instrument til vern mot ikke-statlige aktører. De er ikke forpliktet etter avtalene.

Situasjonen kan imidlertid være annerledes hvis den aktuelle bedrift er et heleid statlig selskap. I slike tilfeller oppstår problemstillingen om staten kan holdes ansvarlig på menneskerettslig grunnlag som eier av selskapet. Denne problemstillingen blir ikke behandlet nærmere i dette notat, da Aker Kværner ASA ikke er heleid av den norske stat, og en drøftelse av et eventuelt statlig ansvar uansett faller utenfor rammene av denne utredning.

Ikke-statlige aktører kan videre indirekte bli ansvarliggjort på menneskerettslig grunnlag, ved at konvensjonene pålegger staten plikter til å gripe inn også overfor private aktører. Staten blir altså pålagt å utføre visse former for myndighetshandlinger – noen ganger myndighetshandlinger som tar sikte på å regulere private mellomværender. Denne problemstilling blir ofte omtalt som spørsmålet om omfanget av den statlige handlingsplikt.

Imidlertid faller det som nevnt overfor utenfor denne utredning å gå nærmere inn på dette spørsmålet, da utredningen er begrenset til å drøfte et eventuelt rettlig ansvar for Aker Kværner ASA og ikke et eventuelt ansvar for den norske stat.

Aker Kværner ASA har vært kritisert for brudd på etiske retningslinjer selskapet har forpliktet seg til å etterleve.

Det nasjonale kontaktutvalg for OECDs retningslinjer for flernasjonale selskaper har kritisert Aker Kværner ASA for manglende etterlevelse av OECDs retningslinjer kap.2 pkt. 2 om respekt for menneskerettighetene. Kontaktutvalget uttalte blant annet

"Det er kontaktutvalgets vurdering at den virksomheten som selskapet har utøvet, i hvert fall delvis, må kunne sies å ha berørt innsatte ved fengselet. Driften av fengselet er avhengig av vedlikehold av infrastruktur av den type det er snakk om." Uttalelse fra kontaktutvalget (udatert)…

Imidlertid er ovennevnte kritikk kun rettet mot at selskapet har overtrådt retningslinjer, og disse er ikke direkte anvendelige for en norsk domstol.

2.3 Konklusjon:

Konklusjonen blir at Aker Kværner ASA ikke kan holdes direkte ansvarlig etter internasjonale menneskerettighetskonvensjoner. En nærmere utredning av et eventuelt statlig ansvar faller utenfor denne betenkning.

3. Kan Aker Kværner ASA straffes etter den norske straffelovens regler om foretaksstraff?

Problemstillingen er kompleks og reiser en rekke underproblemstillinger.

Nedenfor vil vi behandle disse, herunder vil vi drøfte de vilkår som må være oppfylt for at foretaksstraff kan idømmes.

3.1 Innledning om foretaksstraff

Hovedregelen i norsk rett er at det kreves skyld for å kunne straffes. Personlig ansvar er utgangspunktet. Dette hadde lenge som konsekvens at et foretak ikke kunne straffes. Årsaken er at foretaket ikke selv kan utvise skyld, og at det bare kan handle gjennom de personene som opptrer på dets vegne.

Dette illustreres for eksempel av Rt-1938-411 hvor det var spørsmål om styreformannen for et reinkompani, som var et selvstendig rettssubjekt, var strafferettslig ansvarlig for kompaniets rein etter § 96 a i den dagjeldende reindriftsloven, eller om saken måtte reises mot kompaniet.

Høyesteretts flertall, (5 av 7 dommere) kom til at styreformannen og ikke kompaniet var rette vedkommende. Løsningen ble begrunnet med at det etter norsk rett var en "helt sikker rettssetning at en juridisk person ikke kan straffes" (s. 414). Rt-1938-411

Mot slutten av 80-tallet ble det innført straffansvar for foretak i en rekke nye lover som var straffesanksjonert. På denne bakgrunn drøftet Straffelovkommisjonen, i NOU 1989, NOU 1989 lis. 11-14 om det burde innføres en generell hjemmel i straffeloven for å straffe foretak. Et mindretall gikk inn for denne løsningen. Flertallet foreslo derimot en regel om at straffeloven bare skulle gi rammen for ansvaret, mens hjemmelen måtte søkes i særlovgivningen.

Ved lov av 20. juli 1991 nr. 66 ble imidlertid mindretallets forslag fulgt opp. jf. Ot.prp.nr.27 (1990-1991) s. 8-12 Dette innebærer at hjemmelen i strl. § 48 a for foretaksstraff gjelder ved overtredelse av alle straffesanksjonerte bestemmelser - enten de finnes i særlovgivningen eller i straffeloven.

Hovedhensynet bak reglene om foretaksstraff er at ansvaret kan bidra til å styrke straffebudets preventive effekt. Dersom det bare er adgang til å straffe de fysiske personene som har handlet på vegne av foretaket, kan det skje en ansvarspulverisering ved at reaksjonen blir svært beskjeden i forhold til handlingens skadevirkninger. Dette fordi det ved utmålingen av boten normalt må tas hensyn til gjerningspersonens økonomi, jfr. prinsippet i strl. § 27. Dessuten betaler kanskje foretaket den boten som den ansatte er ilagt. Dermed slipper det billigere enn det hadde gjort om det selv ble ilagt ansvar.

Når man kan straffe foretaket, kan prevensjonen bli styrket på flere måter: For det første kan den tilpasses bedriftens økonomi, og dermed avspeile handlingens grovhet. Dermed kan man håpe å skape interesse i de besluttende organer for å hindre lovbrudd. Samtidig kan den enkelte arbeidstakeren bli mindre fristet til å bryte loven fordi han vet at han risikerer sanksjoner fra arbeidsgiveren.

De fleste av sakene om foretaksstraff som har vært behandlet i domstolene, gjelder over­tredelser av tradisjonelle reguleringslover. For eksempel representerer dommer for overtredelse av fiskerilovgivningen, miljølovgivningen og ar­beidsmiljøloven en betydelig andel av sakene. Imidlertid har vi også eksempler hvor et foretak er dømt for det man kaller en integritetskrenkelse.

Borgarting lagmannsretts dom av 4. september 2003 kan tjene til illustrasjon. LB-2002-2447 - RG-2003-1495 I saken ble AS Oslo Sporveier dømt til å betale en bot på fem millioner kroner for uaktsomt drap (strl. § 239). Dette var en sak der en passasjer ble hengende fast i dørene på en trikk på Holbergs plass i Oslo. Passasjeren falt og ble hengende fast i døren et kort stykke før hun kom under trikken og døde. Det sentrale punktet i lagmannsrettens begrunnelse var følgende:

"På bakgrunn av de mangelfulle rutiner for kontroll med klemsikringsmekanismen, og for inspeksjon og utskifting av luftslangene som AS Oslo Sporveier hadde fastsatt, må foretaket etter lagmannsrettens oppfatning anses å ha opptrådt uaktsomt i relasjon til straffansvar etter straffelo­ven § 239. Det er i denne forbindelse uten betyd­ning om det var arbeidet til en enkelt ansatt, eller samarbeidet mellom flere, som var årsaken til at det ikke var utarbeidet forsvarlige rutiner. …….

Lagmannsretten er videre kommet til at den eller de som i denne forbindelse handlet på vegne av AS Oslo Sporveier må ansees å ha opptrådt uaktsomt også i forhold til dødsfølgen ved ikke å innarbeide forsvarlige kontrollrutiner m.v. i forhold til en slik vital sikkerhetsanordning på vognene. Dersom AS Oslo Sporveier hadde hatt forsvarlige rutiner, ville feilen ha blitt oppda­get. Vogn 280 hadde da ikke vært satt i trafikk før feilene var utbedret, og ulykken ville ikke ha skjedd."

I denne saken ble trikkeføreren dømt for overtredel­se av vegtrafikkloven og ikke for uaktsomt drap.

3.2 Hvilke reaksjoner kan anvendes overfor foretaket?

Det er selvsagt ikke mulig å dømme et foretak til fengselsstraff. Et foretak kan derimot ilegges en bot, jfr. § 48 a tredje ledd. Dette er den strafform som etter vår oppfatning kan være aktuelt i nærværende sak. I tillegg til straff kan foretaket idømmes inndragning av vinning. Vi kjenner ikke til at noe foretak er fradømt retten til å drive en type virksomhet. Dette kan ha sin for­klaring i at de som eier foretaket lett kan omgå et slikt forbud ved å opprette et nytt foretak. Rettighetstap behandles derfor ikke nærmere i denne utredning. En foretaksstraff blir registrert i straffe- og bøteregisteret på foretakets organisasjonsnum­mer.

Bot kan ilegges selv om straffebudet bare gir hjemmel for fengsel. Da foretaket som nevnt ikke kan settes i fengsel, nyttes ikke subsidiær fengselsstraff, jfr. § 28 annet ledd. Bøtenivået har hittil variert fra ca. 10 tusen opp til ca 10 millioner kroner, det siste var den boten Jernbaneverket fikk etter Åsta-ulykken. Det generelle inntrykket er at bøtenivået i saker om foretaksstraff de senere år har steget mer enn den alminnelige prisstigning. Om de momenter som har betydning for den konkrete utmålingen av boten vises det til drøftelsene nedenfor.

3.3. Vilkårene for foretaksstraff

Strl. § 48 a annet ledd definerer hva som forstås med "foretak", og ved dette hvilke rettssubjekter som kan bli ilagt foretaksstraff. Her er det fastsatt at

"Med foretak menes her selskap, forening eller annen sammenslutning, enkeltpersonforetak, stiftelse, bo eller offentlig virksomhet".

Det er ikke tvilsomt at Aker Kværner ASA er et foretak i relasjon til bestemmelsen.

3.3.1. Et straffebud må være overtrådt

Vilkårene for å idømme foretaksstraff er fastsatt i § 48 a første ledd: Foretaket kan straffes dersom noen som har handlet på vegne av det, har overtrådt et straffebud.

Foretaksstraff er altså betinget av at "et straffebud er overtrådt". I tilfelle er ansvaret prinsipalt - noe som innebærer at det kan ilegges uavhengig av om også den direkte skyldige for primærhandlingen straffes. Ansvaret er dermed ikke utelukket fordi den skyldige får påtaleunnlatelse eller er død når saken kommer opp. Det siste kan tenkes å være aktuelt for enkelte av forholdene i nærværende sak.

Ovennevnte innebærer for det første at foretaksstraff er betinget av at handlingen er straffesanksjonert i særlovgivningen eller straffeloven. Det er det siste som er praktisk i nærværende sak. På den annen side er som nevnt hjemmelen for straff generell slik at enhver straffesanksjonert overtredelse i prinsippet kan gi grunnlag for å straffe foretaket dersom de øvrige vilkår i § 48 a er oppfylt.

Straffebudet må som nevnt være "overtrådt". De objektive vilkår for straff etter straffebudet må dermed være oppfylt. Dette illustreres av Rt-1984-337 og Rt-1993-17 hvor foretaket i begge tilfeller ble frifunnet fordi loven objektivt sett ikke var overtrådt. Videre må det ikke foreligge en straffrihetsgrunn.

Som nevnt overfor er det en rekke straffebud i straffeloven kap. 19, 21 og 22 som rammer den behandling fangene på Guantanamo er utsatt for av amerikansk militære.

Straffelovens kapittel 19 omhandler seksualforbrytelser. Ut i fra den informasjon som fremkommer om fangebehandlingen vil det være grunn til å etterforske mulige brudd på § 194. Bestemmelsen setter blant annet forbud mot seksuell omgang med innsatte i fengsler og andre anstalter under kriminalomsorgen, uavhengig om den seksuelle omgang er frivillig.

Videre vil det være aktuelt å etterforske om strl. § 200, om forbud mot seksuell handling mot noen som ikke har samtykket, er overtrådt.

I rapporten Guantanamo: Detainee Accounts, fremkommer også informasjon om at fangene ble utsatt for seksuelt krenkende eller uanstendig atferd som kan være straffbar etter strl. § 201, jf note 3.

Straffelovens kapittel 21 omhandler forbrytelser mot den personlige frihet. Den utlovlige frihetsberøvelsen som har funnet sted ved Guantanamo Bay er allerede slått fast å innebære et brudd på menneskerettighetene. I forhold til vår problemstilling er det imidlertid grunn til å etterforske om det foreligger brudd på strl. § 223 (om ulovlig frihetsberøvelse). Det vil være glidende overganger mellom frihetsberøvelse, tvang og legemsfornærmelse, men det er lite tvilsomt at innesperringen av fangene på Guantanamo-basen representerer ulovlig frihetsberøvelse. Det kan nok reises spørsmål ved om Aker Kværner kan antas å ha medvirket til slik frihetsberøvelse, men problemstillingen er aktuell.

Straffelovens kapittel 22 omhandler vold/ legemsfornærmelser, legemsbeskadigelser og drap. Den nedre grense for hva som regnes som legemsfornærmelse er meget lav. Det er antatt at enhver kraftbruk mot en annen person kan rammes av straffebudet i strl. § 228. Det er ikke noe krav om skade, merke eller smerte. Handlingen kan også skje indirekte ved bruk av gjenstander. Både beføling, spytting, skamklipping mv. kan rammes. Det kreves dog forsett.

Fangene på Guantanamo har beskrevet at de ble hensatt i fysiske posisjoner som var både smertefulle og vanskelige å oppholde seg, og det er lite tvilsomt at et slikt forhold vil kunne representerer en straffbar legemsfornærmelse.

Strl. § 229 rammer legemsbeskadigelse, for eksempel bruddskader, bevisstløshet, stikkskader, lesjoner med videre.

Straffeloven § 232 skjerper straffen for legemskrenkelser under gitte omstendigheter. Blant annet dersom legemskrenkelsen er forvoldt på en særlig smertefull måte, eller ved hjelp, eller har karakter av mishandling. Torturhandlinger som sådanne vil åpenbart rammes av bestemmelsen. Eksempelvis er § 232 anvendelig ved lydtortur, samt dersom det foreligger en sammenhengende rekke voldshandlinger.

3.3.2 Medvirkningsansvar

Det er ikke gjort gjeldende at representanter for KPSI ikke direkte har utført noen av de aktuelle straffbare handlinger. På denne bakgrunn oppstår spørsmålet om straffbar medvirkning. Kan foretaket holdes straffansvarlig dersom dets heleide datterselskap har hatt en viss befatning med den straffbare handlingen, men ikke selv har overtrådt gjerningsbeskrivelsen i straffebudet?

Straffeloven inneholder ikke noen generell regel om når medvirkning er straffbart. Spørsmålet om straffansvar for medvirkning må derfor løses ved å tolke det enkelte straffebud.

Straffeloven gjør bruk av fire måter å regulere medvirkning på:

- straffebud som uttrykkelig kriminaliserer medvirkning,

- straffebud som uttrykkelig kriminaliserer utvalgte former for medvirkning,

- straffebud som gjør medvirkningshandlingen til en selvstendig straffbar handling,

- og endelig straffebud som ikke nevner medvirkning i det hele tatt.

I tillegg kommer straffebud som er så vidt formulert at de rammer en videre krets enn dem som direkte utfører handlingen, og fanger opp handlinger som etter alminnelig språkbruk anses som medvirkning. Straffeloven § 239 om uaktsomt drap rammer for eksempel den som oppfordrer en sjåfør til å kjøre så fort at noen til slutt blir drept, se nærmere nedenfor.

Medvirkningsansvaret er et selvstendig straffansvar. Medvirkeren kan straffes selv om hovedgjerningspersonen ikke kan det, for eksempel fordi han er under den kriminelle lavalderen. Og at hovedgjerningspersonen kan straffes, er ikke tilstrekkelig for å kunne straffe medvirkeren. Medvirkeren må selv ha oppfylt alle straffbarhetsvilkårene, inkludert kravet om å ha utvist skyld.

Medvirkeren er ofte mindre å klandre enn hovedovertrederen og vil ikke sjelden få mildere straff. Men det kan også være omvendt.

I den videre drøftelse har vi funnet det naturlig å sondre mellom straffebud som krever forsett og straffebud som krever uaktsomhet. Vi gjør oppmerksom på at de ulike skyldkrav i denne sammenheng retter seg mot den aktuelle hovedgjerningsmannen (amerikansk militært personell).

3.3.2.1 Straffebud som krever forsett

Medvirkning til forsettelige seksualforbrytelser, forsettelig frihetsberøvelse, forsettlige legemskrenkelser og forsettlig drap er uttrykkelig gjort straffbart.

For seksualforbrytelser har vi en generell medvirkningsbestemmelse i strl § 205, for frihetsberøvelse, forsettlige legemskrenkelser og forsettelig drap finnes medvirkertillegget i de enkelte straffebud.

Hvor langt straffansvaret strekker seg når medvirkning uttrykkelig er kriminalisert, må avgjøres ved å tolke straffebudet. Utgangspunktet for vurderingen er om den aktuelle handlingen kan karakteriseres som medvirkning til den handlingen som straffebudet beskriver. Spørsmålet må prinsipielt løses konkret for hvert enkelt straffebud. Imidlertid kan spørsmålet i nærværende sak etter vår oppfatning behandles samlet på et generelt nivå.

Problemstillingen blir om de handlinger representanter for KPSI har utført er medvirkning til de forsettelige straffbare handlinger som dokumentasjonen viser at er utført av amerikansk militært personell.

Etter vår oppfatning må problemstillingen besvares bekreftende. Det vil etter vår oppfatning være medvirkning dersom noen aktivt legger til rette for at de straffbare handlingene kan skje, som for eksempel å vedlikeholde fangeceller som er innredet for eller brukes til tortur, leverer vann og strøm mv, forutsatt at den som gjør det er klar over at tortur skjer eller har grunn til å undersøke nærmere om tortur skjer.

Det er etter vår oppfatning i denne sammenheng uten betydning om bygging eller vedlikehold startet på et tidspunkt da man ikke visste at cellene ville bli brukt til tortur. Når dette blir kjent, inntrer straffansvar for medvirkning dersom arbeidet ikke opphører.

At opphør i så fall ville innebære et kontraktsbrudd, er uten betydning.

3.3.2.2 Straffebud som krever uaktsomhet

Når det gjelder de uaktsomme legemskrenkelser §§ 237 og 238, samt uaktsomt drap § 239 inneholder ikke bestemmelsene noe særskilt medvirkningstillegg. Da er det ikke avgjørende om handlingen kan karakteriseres som medvirkning, men om den faller inn under straffebudet.

Følgende eksempel kan tjene til illustrasjon. En passasjer som oppmuntrer en bilfører til å kjøre for fort, slik at en syklist blir påkjørt og drept, kan etter omstendighetene straffes for uaktsomt drap, selv om personen ikke selv har kjørt bilen. Selv om straffeloven § 239 ikke har noe medvirkningstillegg, vil en si at den som har oppmuntret sjåføren uaktsomt, har bidratt til å forvolde en annens død, og dermed er gjerningsbeskrivelsen i § 239 overtrådt.

Problemstillingen i forhold til disse straffebud blir om de handlinger som representanter for KPSI har utført faller inn under bestemmelsens ordlyd "forvolder". Løsningen er etter vår oppfatning tvilsom. Vedlikehold og lignende oppgaver er nok fjernere fra bestemmelsens ordlyd enn den passasjer som oppmuntrer en bilist til å kjøre for fort, jf eksempelet overfor.

På den annen side er ikke ordlyden direkte til hinder for å anse at de KPSI ansattes handlinger faller innenfor bestemmelsens virkeområde.

Imidlertid er ikke problemstillingen spesielt sentral i vår sammenheng. Vi antar at de fleste handlinger fangene er utsatt for må anses som forsettelige. De uaktsomme handlinger vil dessuten kun få marginal betydning ved straffutmålingen ved siden av de forsettelige handlinger fangene er utsatt for.

Under tvil konkluderer vi likevel med at Aker Kværner ikke kan straffes etter de straffebud hvor skyldkravet er uaktsomhet.

3.3.2.3 Konklusjon

Konklusjonen blir at Aker Kværner ASA, hvis de øvrige vilkår for straff er oppfylt, kan straffes for medvirkning til de forsettelige forbrytelser som amerikansk militære har utført på Guantanamo.

Under tvil konkluderer vi imidlertid med at Aker Kværner ASA ikke kan straffes for medvirkning til de uaktsomme forbrytelser som er utført av amerikanske militære

3.3.3 Skyldkrav for foretaket

Videre oppstår spørsmålet om skyldkravet i straffebudet må være oppfylt også på foretakets hånd? Skyldkravet må selvsagt være oppfylt i forhold til hovedgjerningsmannen (amerikansk militært personell) Som nevnt er jo utgangspunktet at krav om skyld må være oppfylt også for medvirkeren.

Ved løsningen av dette spørsmålet må det ses hen til første ledd annet punktum som fastsetter at straff kan ilegges

"selv om ingen enkeltperson kan straffes for overtredelsen".

Denne formuleringen innebærer at foretaksstraff kan anvendes også ved anonyme og kumulative feil. Jf.. Ot.prp.nr.27 (1990-1991) s. 17 Med anonyme feil tenker man på tilfeller hvor det ikke er mulig å utpeke gjerningspersonen, mens kumulative feil omfatter tilfeller hvor ingen enkeltperson alene har utvist tilstrekkelig skyld til at man kan statuere uaktsomhet. Karakteristikken uaktsomhet forutsetter dermed at man summerer feil begått av flere

Foretaket kan på den annen side ikke straffes for hendelige uhell som ingen kan klandres for, eller ved såkalt force majeure. I rettspraksis er det lagt til grunn at skyldkravet må være oppfylt på vanlig måte hos en bestemt enkeltperson som har handlet på vegne av foretaket, jf. Rt-2002-1312. Rt-2002-1312.

Det er hensynet til foretaksstraffens preventive funksjon som har begrunnet at ansvaret er så strengt. Når foretaket også kan gjøres ansvarlig for kumulative feil, får det en sterkere oppfordring til å etterleve de reglene som gjelder for virksomheten. Ansvar for kumulative feil er også viktig av rettstekniske grunner.

Det kan etter vår oppfatning neppe være tvilsomt at Aker Kværner ASA har utvist tilstrekkelig subjektiv skyld til at bestemmelsen kan anvendes. Kravet om forsett er etter vår oppfatning oppfylt når representanter for KPSI gjennom sin vedlikeholdsaktivitet aktivt legger til rette for at de straffbare handlingene kan skje. Dette til tross for at selskapets (så vel morselskapet som datterselskapet) ledelse og de enkelte ansatte må formodes å ha vært klar over at tortur og/ eller straffbare handlinger skjer eller har grunn til å undersøke nærmere om tortur og/eller straffbare handlinger skjer.

Det er i denne sammenheng uten betydning om bygging eller vedlikehold startet på et tidspunkt da man ikke visste at cellene ville bli brukt til tortur. Når dette blir kjent, inntrer som nevnt overfor straffansvar for medvirkning etter vår oppfatning dersom arbeidet ikke opphører. At opphør i så fall ville innebære et kontraktsbrudd, er uten betydning i den strafferettslige vurdering.

I forhold til dette punkt vil dette kunne bli nødvendig med bevisførsel knyttet til hvilken kunnskap konsernets ledelse har hatt om fangebehandlingen på Guantanamo og kritikken av denne. Blant annet vil det være aktuelt å tilby bevisførsel som omhandler den løpende dialog som har funnet sted mellom konsernledelsen i Aker Kværner ASA og Amnesty. Det vises for øvrig også til utredningens pkt. 1.4

3.3.4. På vegne av foretaket

Straffansvar forutsetter videre at overtredelsen er foretatt av noen som har handlet "på vegne av" foretaket. Dette kravet innebærer at vedkommende må ha positiv hjemmel for å handle for den representerte. Slik hjemmel kan finnes i avtale, sedvane eller lov. Handlinger som er foretatt av en utenforstående, men til fordel for foretaket, faller utenfor. Foretaksstraffen er på mange måter et strafferettslig arbeidsgiver- og organansvar. Men straffansvaret rekker lenger enn erstatningsansvaret ved at også oppdragstakere etter omstendighetene kan handle "på vegne av" oppdragsgiveren

"På vegne av" innebærer at det også settes grenser for hvilke handlinger den representerte hefter for. Erstatningsrettslig hefter ikke arbeidsgiveren for skade som skyldes at

"arbeidstakeren går utenfor det som er rimelig å regne med etter arten av

virksomheten eller saksområdet og karakteren av arbeidet eller vervet",

jf. skadeserstatningsloven § 2-1 nr. 1.

Da straff er begrunnet i et prevensjonshensyn, mens erstatning også begrunnes i et reparasjonshensyn, er det naturlig å oppstille noe mer omfattende begrensninger for straffansvaret enn for erstatningsansvaret når representanten går lenger enn det er rimelig å regne med. Dette har også støtte i forarbeidene. NOU 1989: lis 16-18 Ot.prop nr 27 (1990-1991)

På denne bakgrunn kan handlinger som bærer et klart preg av illojalitet mot foretaket, ha en slik karakter at de ikke omfattes av ansvaret. Dette gjelder ikke minst dersom handlingen foretas for å ivareta egne interesser i stedet for arbeidsgiverens. Noen ansatte dumper f.eks. industriavfall klart i strid med den instruksen de har fått for å bli tidligere ferdig med arbeidet.

3.3.3 Kan morselskapet straffes?

En problemstilling i denne sammenhenger om Aker Kværner ASA kan holdes ansvarlig for handlinger foretatt av sitt heleide datterselskap. Strl. § 48 a gir hjemmel for å straffe morselskapet dersom overtredelsen også kan anses begått på vegne av dette, jf. Ot.prp.nr.27 (1990-1991) s. 20 annen spalte. Ordlyden løser ikke problemstillingen.

Det er etter vår oppfatning likevel ikke særlig tvilsomt at de handlinger ansatte i KPSI har utført på Guantanamo må anses å ha vært på vegne av Aker Kværner ASA i relasjon til strl. § 48 a.

Straffebudets effektivitet taler med styrke for en slik tolkning. KPSI er et heleid datterselskap av Aker Kværner ASA. Selskapet ble opprettet for å drifte Guantanamo Bay, og ble nedlagt når Aker Kværner trakk seg ut fra Guantanamo.

Det er derfor ikke mulig å straffe noe selskap for handlingene hvis ikke KPSI' virksomhet anses begått på vegne av morselskapet.

Dette ville i så fall innebære at instituttet med foretaksstraff vil miste mye av sin funksjon. Det vil bli svært enkelt å unndra seg straff ved å opprette datterselskaper utelukkende med tanke på den ulovlige virksomhet. En slik tolkning vil ikke ivareta de hensyn som begrunner regelen om foretaksstraff.

Konklusjonen blir etter dette at morselskapet kan straffes.

3.3.5.1 Ansvarets fakultative karakter/ straffutmålingen

Ved at loven fastsetter at foretaket "kan" straffes statueres det en grunnleggende forskjell mellom foretaksstraffen og straffansvaret for fysiske personer: Når vilkårene for straff er oppfylt, kreves det særskilt hjemmel for å frifinne en fysisk person.

Retten har derimot alltid en skjønnsmessig kompetanse til å vurdere om et foretak skal straffes. Denne forskjellen synes å være begrunnet i at foretaksstraffen gjør unntak fra det grunnleggende utgangspunktet om at straff bare kan ilegges den som selv har utvist skyld. Begrensningen er dessuten naturlig når hjemmelen for foretaksstraff er gjort generell.

Adgangen til å straffe foretak er med andre ord fakultativ. Selv om vilkårene for straff er oppfylt, kan retten velge ikke å straffe foretaket etter en skjønnsmessig vurdering.

Paragraf 48 b gir veiledning for vurderingen. De samme momentene skal tillegges vekt ved utmålingen av bøtestraffen. Av denne grunn foretas det nedenfor en felles behandling av begge spørsmål.

3.3.5.1 Momenter ved straffutmålingen og avgjørelsen om det skal ilegges straff

1. "Straffens preventive virkning" - bokstav a

For det første skal det legges vekt på "straffens preventive virkning". I tilknytning til dette momentet uttales det i Ot.prp.nr.27 (1990-1991) s. 34 annen spalte at:

"straffen må søkes utmålt på en slik måte at den så vidt mulig vil virke avskrekkende og normdannende for framtiden. For foretak med solid økonomi bør dette hensynet etter omstendighetene lede til høye bøter, slik man har sett det i praksis. Departementet mener at bøtenivået for foretaksstraff generelt sett bør ligge vesentlig høyere enn bøtenivået for personlig ansvarlige for samme overtredelse".

Aker Kværner ASA er et internasjonalt selskap med en meget solid økonomi. Dette taler for en høy bot.

2. "Overtredelsens grovhet" - bokstav b

Ved straffutmålingen står overtredelsens grovhet sentralt. Grovheten avhenger særlig av skadens størrelse eller skademuligheten. Det er derfor naturlig at loven særskilt fremhever dette momentet. Overtredelsens beskjedne karakter som moment for frifinnelse fremheves særlig i Rt-1981-1112 Rt-1981-1112 og Rt-1982-878. Rt-1982-878 Og selv om momentet ikke kan begrunne frifinnelse, har det selvsagt betydning for botens omfang.

Rt-1981-1112 hadde sin bakgrunn i lønnskonflikten mellom Akademikernes Fellesorganisasjon og det offentlige våren 1980. Konflikten ble til slutt avgjort av Rikslønnsnemnda, og i mellomtiden hadde det offentlige med virkning fra 1. mai 1980 betalt lønn basert på det siste tilbudet.

Ved Rikslønnsnemndas kjennelse ble dette tilbudet lagt til grunn med virkning fra 1. juni. Under henvisning til at det var tatt forbehold om senere korrigeringer, foretok Møre og Romsdal fylkeskommune lønnstrekk for mye utbetalt lønn i mai. Dette lønnstrekket var ulovlig, men Høyesterett opprettholdt likevel herredsrettens frifinnende dom.

Frifinnelsen var primært begrunnet i at overtredelsen var bagatellmessig, og at fylkeskommunen egentlig hadde handlet i samsvar med "lovens ånd" (s. 1115 jfr. s. 1118-1119).

Motsetningsvis nevnes Rt-1992-19 Rt-1992-19 hvor Høyesterett i en forurensningssak fremhevet at det dreiet seg om "en grov tilsidesettelse av bedriftens plikter etter forurensningsloven" (s.21). Overtredelsens grovhet påvirkes også av hvilken skyld som er utvist. Det har derfor stor betydning om handlingen er forsettlig eller uaktsom. Videre må det naturlig nok legges vekt på om det er nødvendig å bygge ansvaret på objektivt grunnlag.

Overtredelsen grovhet er et moment som etter vår mening med tyngde taler for at Aker Kværner ASA kan straffes, momentet har dessuten stor betydning for botens størrelse. Både graden av skyld og i særdeleshet alvorligheten av de overgrep fangene på Guantanamo er utsatt for, er vektige momenter i denne sammenheng.

3. Manglende retningslinjer, instruksjon m.v. - bokstav c

Videre skal det etter bokstav c legges vekt på om foretaket

"ved retningslinjer, instruksjon, opplæring, kontroll eller andre tiltak kunne ha forebygget overtredelsen".

Som nevnt overfor utgjør disse momentene en viktig del av begrunnelsen for foretaksstraff. Den preventive effekten av straffen vil være liten dersom foretaket ikke har særlige muligheter for å hindre gjentakelse.

Fra praksis kan det særlig vises til Rt-1982-878 Rt-1982-878 hvor det som ledd i begrunnelsen for frifinnelse bl.a. ble vist til at den kontrollsvikten som hadde funnet sted var "lite graverende".

Se på den annen side Rt-1995-278 Rt-1995-278 hvor foretaket hadde forsømt å sørge for internkontrollsystemer for å fremme arbeidsmiljø og sikkerhet for vern mot helseskade.

Kritikken fra kontaktpunktet mot Aker Kværner om selskapets manglende etterlevelse av OECD sine retningslinjer pkt 2.2. om respekt for menneskerettighetene er etter vår mening momenter som taler for ansvar og for en høy bot.

4. "Overtredelsen er begått for å fremme foretakets interesser" - bokstav d

Etter flere av de tidligere bestemmelsene om foretaksstraff var det et vilkår for straff at overtredelsen hadde skjedd "for å fremme" foretakets interesser, eller at foretaket "antas å ha hatt vesentlig fordel av overtredelsen". Etter andre lover - særlig fra de siste årene før vedtakelsen av de nye bestemmelsene - skulle det bare legges vekt på disse momentene ved straffutmålingen.

Det er den siste tradisjonen som er ført videre når det i bokstav d er fremhevet at det skal legges vekt på "om overtredelsen er begått for å fremme foretakets interesser."

Dette momentet fremheves i Rt-1995-1922 Rt-1995-1922 - "bølgepappsaken" - hvor Høyesterett ila fire produsenter av bølgepapp totalt kr 14.900.000 i bot (Bøtene varierte fra 5,5 millioner kroner ned til 1.350.000) for ulovlig kalkulasjonssamarbeid. Det fremheves at:

"det ulovlige kalkulasjonssamarbeide skjedde for å fremme selskapenes interesser og at selskapene har hatt en vesentlig vinning ved samarbeidet".

Også dette momentet trekker i retning av ansvar og en høy bot for Aker Kværner ASA.

5. Foretaket "har hatt eller kunne ha oppnådd noen fordel ved overtredelsen" - bokstav e

Det er nær sammenheng mellom bokstav d og e når det i bokstav e heter at det også skal legges vekt på om foretaket "har hatt eller kunne ha oppnådd noen fordel ved overtredelsen".

I denne sammenheng er det tilstrekkelig å vise til det som er anført ovenfor under 4.

6. "Foretakets økonomiske evne" - bokstav f

Videre skal det etter bokstav f legges vekt på "foretakets økonomiske evne". I likhet med de andre momentene er dette momentet også relevant ved vurderingen om det skal ilegges ansvar. I Ot.prp.nr.27 (1990-1991) s. 34-35 vises det til at det kan ha betydning for om foretaksstraff i det hele skal anvendes dersom "foretaket er insolvent og det finnes en personlig, relativt velbemidlet og samtidig sentralt plassert ansvarlig for overtredelsen, for eksempel lederen eller eieren".

Svak økonomi kan med andre ord medføre at det ene foretaket unngår straff, mens det mer velbemidlede foretaket straffes.

Dersom foretaket er et datterselskap i et konsern, kan det etter dette reises spørsmål om det også kan legges vekt på konsernets økonomi. Under høringen uttalte NHO at man utelukkende burde legge vekt på den lokale enhetens økonomi.

Det ble anført at dette også måtte gjelde selv om det bare var tale om en avdeling i et større selskap, jfr. Ot.prp.nr.27 (1990-1991) s. 34 annen spalte. Departementet sluttet seg ikke til dette standpunktet og uttalte at

"det må foretas en konkret vurdering i hvert enkelt tilfelle. Det vil ikke alltid være rimelig om bare den lokale enhetens økonomi skal legges til grunn" (s. 35 annen spalte).

Betydningen av selskapets svake økonomi, og herunder betydningen av morselskapets økonomi, er særlig behandlet i Rt-1992-19, Rt-1992-19 som gjaldt brudd på en bedrifts utslippstillatelse vedr. krom m.v. Høyesterett understreket for det første at man stod overfor en alvorlig overtredelse av forurensningsloven. Om betydningen av selskapets økonomi uttales det deretter (s. 22):

"Når det gjelder betydningen av morselskapets økonomiske stilling, er det som står i forhørsrettens dom bare en gjengivelse av uttalelsen i Ot.prp.nr.27 (1990-1991) side 35 (ikke side 84). Jeg kan ikke se at det er noe å bemerke til det konkrete skjønn som forhørsretten her har utøvet. Det kan være et spørsmål om man i forurensningssaker skal legge noen særlig vekt på at domfelte har en svak økonomi. Men jeg er enig i at morselskapets økonomi i denne forbindelse under enhver omstendighet kan være et relevant moment." Ibid

På bakgrunn av denne dommen og lovens ordlyd kan det antakelig legges til grunn at svak økonomi har mindre vekt enn god økonomi.

Men det kan være grunn til å sondre mellom spørsmålet om ansvar bør ilegges, og utmålingen av straffen: Svak økonomi bør ha større relevans ved utmålingen enn ved avgjørelsen om foretaket skal straffes. Ved svak økonomi kan det dessuten i konsernforhold være aktuelt å legge vekt på konsernets økonomiske stilling, jfr. Rt-1995-278.

På samme måten må det f.eks. ved et ansvarlig selskap være adgang til å legge vekt på selskapsdeltakernes økonomiske stilling. Ved utmålingen kan det også bli lagt vekt på at man står overfor en stor bedrift. Dette fremheves særlig i Rt-1988-1356 Rt-1988-1356 og Rt-1989-843. Rt-1989-843

Aker Kværner ASAs solide økonomi er altså et moment som taler for en høy bot.

7. Betydningen av andre reaksjoner som følge av overtredelsen - bokstav g

Endelig fremhever loven i bokstav g at det skal legges vekt på:

"om andre reaksjoner som følge av overtredelsen blir ilagt foretaket eller noen som har handlet på vegne av det, blant annet om noen enkeltperson blir ilagt straff ".

Det skal med andre ord legges vekt på andre reaksjoner som blir ilagt foretaket. I praksis er det primært inndragning som er aktuelt i denne sammenheng. Dette fremheves særlig i Rt-1995-1922 Rt-1995-1922 -"bølgepappsaken" - som er omtalt overfor hvor det i tillegg til boten totalt ble inndratt kr 8.172.000.

Vi kan ikke se at dette momentet har noen sentral betydning i nærværende sak.

8. Oppregningen er ikke uttømmende

De momentene som loven nevner er ikke uttømmende, men samtidig har man forsøkt å fremheve de momentene som har størst praktisk betydning, jfr. "særlig". I tillegg kan det f.eks. være aktuelt å legge vekt på et likhetshensyn, jfr. Ot.prp.nr.27 (1990-1991) s. 35 annen spalte. Se også Rt-1982-878 Rt-1982-878 hvor det blant annet ble lagt vekt på at det var på det rene hvem som var den ansvarlige innen bedriften.

Videre kan det ha betydning om handlingen er begått av selskapets ledelse eller en underordnet. Dette momentet har med andre ord ikke bare betydning for hvilke handlinger som anses begått "på vegne av" foretaket. Gjentakelse vil også være et relevant moment ved foretaksstraff. Tidligere overtredelser av samme lov har selvsagt størst vekt, men det kan også være aktuelt å legge en viss vekt på tidligere overtredelser av tilgrensende lover.

Det kan altså tenkes at også andre momenter kan få betydning for spørsmålet om ansvar skal ilegges i nærværende sak.

3.3.6 Oppsummering

Gjennomgangen av de relevante momenter viser at det meste trekker i retning av å oppstille straffansvar i dette tilfellet, såfremt Norge har jurisdiksjon til å straffeforfølge forholdene. Konklusjonen vår blir etter dette at Aker Kværner ASA i prinsippet kan straffes etter internrettslige regler om foretaksstraff hva gjelder de straffebud som krever forsett Selskapet kan trolig ikke straffes etter de straffebud som krever uaktsomhet.

4. Spørsmålet om jurisdiksjon

Det oppstår imidlertid ytterligere problemstillinger fordi handlingene er foretatt utenfor norsk territorium. Kan den norske straffeloven anvendes overfor handlinger foretatt på Guantanamo?

I det følgende behandler vi spørsmål knyttet til norsk straffelovs stedlige virkekrets. Den problemstilling det etter vår oppfatning er mest relevant å behandle i denne sammenheng er hvorvidt strl. § 12 nr 3 kommer til anvendelse.

4.1 Kan man straffe Aker Kværner ASA etter strl. § 12 nr 3?

Utgangspunktet i norsk strafferett er at man bare kan strafforfølge handlinger som er foretatt på norsk territorium. Dette omtales gjerne som territoralprinsippet, og er lovfestet i strl. § 12 nr. 1 og 2.

Straffelovgivningen i Norge bygger imidlertid ikke bare på territorialprinsippet, men gjelder til en viss grad også for handlinger som landets innbyggere har begått i utlandet. Hos oss er det regler om dette i strl. § 12 nr 3. Begrunnelsen for å ramme slike handlinger varierer, men særlig viktig er sammenhengen med utleveringslovgivningen. Det er et vanlig prinsipp at et land ikke utleverer sine borgere til et annet land, se utleveringsloven § 2.

For å unngå at nordmenn som har forgått seg i utlandet, søker tilflukt i Norge for å unndra seg straff, er det derfor være adgang til å straffe slike handlinger her i landet.

Strl. § 12 nr 3 likestiller norsk statsborger og "noen i Norge hjemmehørende person". Med dette er ment personer som har bopel her i landet uten å være norsk statsborger. Avgrensningen av begrepet kan by på tvil. Det er statsborgerskapet eller bopelsforholdet da handlingen ble begått, som er avgjørende, ikke tidspunktet når strafforfølgningen blir innledet, eller saken blir tatt opp til pådømmelse.

Etter ordlyden i strl. § 12 nr 3 mener vi bestemt at Aker Kværner ASA kan anses som en "i Norge hjemmehørende person", da selskapet har sitt hovedkvarter og en betydelig del av sin virksomhet her i landet.

På den annen side var det neppe foretak lovgiver hadde i tankene de strl. § 12 nr 3 ble utformet. Vi vil anta at bestemmelsen kommer til anvendelse, det vil si at Aker Kværner ASA må anses som en "i Norge hjemmehørende person" etter bestemmelsen. Som nevnt følger denne tolkning av bestemmelsens ordlyd. I tillegg mener vi at reelle hensyn underbygger tolkningen. Det er særlig hensynet til straffelovgivningens effektivitet som underbygger denne tolkning.

Begrepet "utlandet" i § 12 nr 3 (og nr 4) omfatter alle områder som ikke etter § 12 nr 1 og nr 2 direkte regnes som norsk territorium. Begrepet omfatter også ingenmannsland, dvs. områder som ikke er underlagt noe lands høyhetsrett, først og fremst det frie hav og visse områder i Antarktis. Således er det ikke tvilsomt at Guantanamo Bay omfattes av begrepet.

Konklusjonen blir at strl. § 12 nr 3 kommer til anvendelse.

4.2 Oppsummering og delkonklusjon

Etter dette blir konklusjonen at Aker Kværner ASA i prinsippet kan straffes etter internrettslige regler om foretaksstraff, og at norske myndigheter trolig har folkerettslig adgang til å straffeforfølge selskapet.

En straffeforfølgning vil likevel kunne by på en rekke praktiske problemer, først og fremst av rent etterforskningsteknisk art. Nedenfor vil vi behandle noen av de sentrale problemstillinger som vil kunne oppstå.

5. Etterforskning

For å kunne ta ut tiltale og eventuelt oppnå en domfellelse av selskapet for medvirkning til de forbrytelser som er nevnt overfor, vil norske myndigheter nærmere måtte konkretisere en rekke forhold rundt primærforbrytelsen.

Straffeprosessloven § 252 krever at tiltalebeslutningen skal individualisere den straffbare handlingen. I tillegg til å angi hvilket straffebud som påstås overtrådt, skal den også inneholde

"en kort, men så vidt mulig nøyaktig beskrivelse av det forhold tiltalen gjelder, med opplysning om tid og sted".

De problemer som kan oppstå av etterforskningsmessig karakter behandles i det følgende:

- Hvilke handlinger fangene er utsatt for av primærforbryteren, det vil si amerikansk militært personell

Dette er forhold vi vet relativt mye om. Vi viser i denne sammenheng blant annet til rapporten Guantanamo Detainee Accounts utarbeidet av Human Watch og pkt 1.3 overfor. Imidlertid er det også mye vi ikke vet, og som må etterforskes nærmere.

Den nevnte rapporten inneholder intervjuer med 33 fanger som er løslatt. Imidlertid er det sannsynlig at det har skjedd en rekke overgrep som disse fangene ikke kjenner til. Har noen av fangene mistet livet på Guantanamo? Er noen drept? Dette er noen eksempler på spørsmål som må etterforskes nærmere.

- Hvem som er utsatt for handlingene (navn på fangene)

Også dette er forhold vi vet en del om. Rapporten Guantanamo Detainee Accounts utarbeidet av Human Rigths Watch inneholder vitneforklaringer fra flere fanger om hva de er utsatt for. Fangene er navngitt i rapporten. Imidlertid har organisasjonen kun intervjuet fanger som er løslatt. De må antas å være helt på det rene at det er fangene som har vært kontinuerlig på Guantanamo Bay, og som fortsatt er der, som er utsatt for de fleste og trolig groveste overgrep. Også dette er forhold som må etterforskes nærmere.

- Hvem som utførte de ulike primærhandlinger (hvilke amerikanske tjenestemenn?)

Dette blir trolig den største utfordringen. Det forelagte materiale gir ingen holdepunkter for å kunne besvare dette spørsmålet. Dette forhold må etterforskes nærmere.

Opplysninger AI sitter inne med tyder på at amerikansk militære tar navnelappene av når de torturer fangen. Dette gjør det vanskelig å identifisere primærforbryteren.

Imidlertid kan mye tale for at det er tilstrekkelig å identifisere den militært overordnede. Det kan i denne sammenheng være naturlig å trekke en parallell til art 28 i ICC-statuttene som under gitte omstendigheter gjør den militært overordnede ansvarlig for underordnedes straffbare handlinger. Statuttene er ratifisert av Norge.

- På hvilket tidspunkt handlingene fant sted

Dette punkt er neppe særlig problematisk. Det er trolig mulig å tidfeste de ulike overgrep fangene er utsatt for med tilfredsstillende nøyaktighet.

- På hvilket sted handlingene fant sted

Dette punkt er ikke særlig problematisk. Det er etter vår oppfatning på det rene at det er tilstrekkelig å stedfeste handlingene til Guantanamo Bay, og at strafferettslig forfølgelse av Aker Kværner ikke er betinget av en nærmere stedfesting av de ulike overgrep.

I praksis er det vanskelig å se for seg at en tilfredsstillende etterforskning av primærforbrytelsene vil være mulig.

En effektiv etterforskning vil måtte ta utgangspunkt i at politiet i Oslo (Aker Kværner ASA har hovedsete her) fikk adgang til informasjon fra fanger som har/ eller har hatt opphold ved Guantanamo. Dernest at man fikk mulighet til avhør av ansatte/ fangevoktere og mannskap som har direkte vært knyttet til mulige lovbrudd. Det vil være en utfordring for norsk politi å få tillatelse fra amerikanske myndigheter å få tillatelse til å etterforske lovbrudd på Guantanamo.

6. Avsluttende konklusjon

Etter disse forfatteres vurdering er det ingen avgjørende momenter som taler mot at det inngis en politianmeldelse mot Aker Kværner ASA, og at det innledes etterforskning for medvirkning til brudd på den norske straffelovens regler.

De problemer som man vil kunne støte på underveis er ikke av avgjørende betydning for vurderingen av hvorvidt lovbruddene bør anmeldes, og det er utelukkende en politioppgave og en oppgave for domstolene å vurdere hvorvidt en straffeforfølgning vil kunne lede til en domfellelse.

Oslo, 10. januar 2007

Mette Yvonne Larsen Bendik Velde Koslung